Ao
Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo

Ref. Impugnação do Edital do Pregão Eletrônico nº 90038/2024

Ilustríssimo(a) Senhor(a) Pregoeiro(a),

GM PLÁSTICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.538.257/0001-00, com sede à rua Carlos de Carvalho, 288, Parque São Paulo, na cidade de Cascavel, estado do Paraná, representada neste ato por seu representante legal, Sr. Guilherme Henrique Menegazzo, brasileiro, solteiro, empresário, portador da Carteira de Identidade nº 12.940.974-6-SSP-PR e CPF nº 076.038.069-41, residente e domiciliado na rua Visconde do rio branco, nº 589, bairro Neva, nesta cidade de Cascavel-PR, vem, mui respeitosamente, com fulcro ao artigo 164 da Lei 14.133/2021, ao artigo 16 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022, e ao item 5.1 do edital de licitação em epígrafe, interpor, tempestivamente, IMPUGNAÇÃO ao referido instrumento convocatório, pelas razões de fato e direito abaixo aduzidas.

DA TEMPESTIVIDADE

CONSIDERANDO o disposto no item 5.1 do edital de licitação em questão; CONSIDERANDO o quanto previsto ao art. 164 da Lei 14.133/2021; CONSIDERANDO a o quanto previsto ao item 16 da IN SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022; CONSIDERANDO a data estipulada para a sessão pública do certame (26/06/2024); a presente impugnação é plenamente tempestiva, uma vez que respeita os três dias úteis de antecedência previstos em edital e em lei.

DOS FATOS

Foi publicado por este Tribunal, representado neste ato por seu pregoeiro oficial, o edital do supracitado pregão eletrônico, o qual será operacionalizado por meio do Portal de Compras do Governo Federal  Compras Net , e tem por objeto o registro de Preços para aquisição de materiais de limpeza e descartáveis. Da leitura do instrumento convocatório, verificou-se que o edital contém vício, mormente quanto à exigência de laudo confeccionado por laboratório credenciado pelo INMETRO a produtos que não são de certificação compulsória, bem como previsão de prazo irrazoável de validade do referido laudo.

DO MÉRITO

1	 DO LABORATÓRIO CREDENCIADO NO INMETRO

Conforme se verifica ao item 14.3 do edital de licitação, bem como ao item 4.2 do Termo de Referência (anexo I do edital) solicita-se, para o lote 8, que trata de sacos para lixo, que seja apresentado laudo de ensaio referente às análises constantes na norma ABNT NBR 9191:2008, elaborados por laboratório certificados pelo INMETRO comprovando o atendimento dos critérios de aceitação estabelecidos na norma.
Inicialmente, é de se notar que o INMETRO possui relação de produtos que necessitam de certificação obrigatória/compulsória. Esta inclui todos os itens que obrigatoriamente devem ser certificados pelo instituto, de modo que a ausência de certificação impede que o produto seja colocado no mercado. Todos os produtos de certificação compulsória devem seguir uma série de normas, cujo descumprimento pode colocar em risco a saúde, a segurança, ou o bem-estar do consumidor. Os produtos obrigados a tal certificação podem ser consultados em sítio oficial do instituto (http://www.inmetro.gov.br/qualidade/rtepac/compulsorios.asp), o qual dispõe rol taxativo de produtos que dependem da certificação para que possam ser comercializados. Por outro lado, todos os demais produtos não constantes na lista são de certificação voluntária, isso é, não são obrigados à certificação junto ao instituto, podendo ser comercializados livremente, sem qualquer aval por parte do INMETRO. Esses, todavia, caso queiram, podem se certificar, tratando-se portanto de faculdade de cada fabricante de tais produtos, certificar-se ou não. Dentre esses produtos, destacam-se os sacos para lixo, comuns e hospitalares, cuja certificação não é compulsória  conclusão a que se chega a partir do fato de não constarem na lista de produtos com certificação compulsória , cabendo a cada empresa que os fabrique optar por certifica-los ou não, sendo mera liberalidade dessas fazê-lo, já que não há norma legal que as obrigue.
Nesse sentido, não sendo o produto em questão de cerificação compulsória junto ao INMETRO, não há razoabilidade na exigência de que o laboratório que venha a averiguar o atendimento ou não às normas da ABNT, de produto cuja certificação junto ao INMETRO não é obrigatória, deva ser acreditado pelo INMETRO. Ora, é notório o contrassenso, se o próprio INMETRO prevê a desnecessidade de certificação do produto em questão junto ao instituto, seria no mínimo paradoxal que se exigisse do laboratório que confecciona o laudo a certificação junto àquela autarquia. Assim, é evidente que totalmente descabida a exigência, do ponto de vista legal, vez que cria, administrativamente, por norma infralegal, regra não prevista pelo órgão competente, qual seja o INMETRO, nem em lei. Resta evidente que a administração incorre em usurpação de competências, criando normas a seu bel-prazer, em dissonância com o ordenamento jurídico pátrio.
Nesse sentido, ante os questionamentos a exigências dessa natureza em outros certames, já se manifestou o egrégio Tribunal de Contas da União  TCU:
Nas licitações para compra de produto de certificação voluntária, é irregular a exigência de que a certificação seja fornecida exclusivamente por instituição

acreditada pelo Inmetro, devendo ser aceitas certificações equivalentes, como as emitidas por entidades com as quais o Inmetro mantém acordo de reconhecimento mútuo, cuja apresentação só pode ser exigida no momento da celebração do contrato ou do fornecimento, evitando-se, assim, onerar desnecessariamente os licitantes.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 337/2021. Plenário. Relator: Min. Bruno Dantas. Sessão de 24/02/2021. (grifou-se e sublinhou-se)

É inequívoco que não compete à administração fazer tal exigência, restando sedimentado, conforme manifestação do TCU acima colacionada, que é descabida a exigência, fazendo-se urgente sua retirada. Nesse sentido, não pode este TRE afastar-se da interpretação dada pelo colendo Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilização perante aquele, ficando reservado à impugnante o direito de denúncia àquele tribunal em face das ilegalidades verificadas.
2	 PRAZO

O edital de licitação exige ainda que o referido laudo tenha sido elaborado nos últimos doze meses, exigência que transcende os limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora, é bem de se ver que os laudos não são emitidos com prazo de validade, ou seja, tão logo sejam emitidos prestam-se, ad aeternum, para comprovar que o produto enviado a análise naquele momento atendia aos parâmetros da normativa em questão. Veja-se, o laudo é para comprovar fato passado, não futuro, comprova que o produto enviado para laudo atendia aos requisitos previstos na norma da ABNT. A função do laudo não é comprovar que a fabricante está de acordo com a ABNT, mas sim que o produto enviado está em conformidade. E, note-se, refere-se àquele produto específico enviado a laudo, não se prestando a certificar qualidade futura. Para tal, seria necessário que cada produto fabricado fosse enviado a laudo para ser averiguado, o que não é sequer possível. Daí a grande crítica à exigência de laudos em licitações públicas, vez que o laudo nada garante à administração, tendo em vista que nada impede que uma empresa envie ao laboratório um pacote de ótima qualidade, que atende perfeitamente aos padrões previstos na NBR, tendo parecer positivo no laudo de ensaio e, posteriormente, produza pacotes de qualidade inferior e os entregue ao ente governamental ou a outros clientes. Veja-se o laudo de ensaio faz testes apenas com aquele produto enviado, não havendo qualquer garantia quanto a produtos futuramente fabricados, motivo pelo qual, passe o tempo que passar, o laudo ainda será válido e hábil a comprovar que o saco de lixo enviado a teste atendia ou não às normas vigentes. De outro lado, ainda que tenha sido o laudo emitido há um dia, esse jamais servirá a comprovar que todos os produtos a serem produzidos pela mesma fabricante serão confeccionados na mesma qualidade. Deste modo, exigir lapso temporal de emissão do laudo é inconcebível, ferindo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. É evidente que não é razoável exigir que as empresas enviem, a cada doze meses, um novo produto a laboratório para emissão de laudo, tendo em vista os altos custos da emissão da análise laboratorial. A administração pretende obter bons produtos, por isso exige laudo, assim fixa um lapso temporal máximo de doze meses, mas não é essa medida adequada ao fim que se pretende, vez que, como já citado, independentemente do tempo passado da emissão do laudo, este não garantirá qualidade do produto, por isso da ausência

de razoabilidade na exigência. Note-se que a exigência de uma amostra, muito mais barata, tanto às concorrentes, quanto à administração, bastaria para atender a finalidade desejada.
De mais a mais, tal exigência acaba por afastar uma miríade de licitantes potencialmente competitivos, apenas por motivo de que seu laudo ultrapassou o lapso temporal arbitrariamente fixado pelo órgão licitante. Notório é que tais laudos custam razoável valor, sendo bastante oneroso, sobretudo às micro e pequenas empresas, que tem proteção constitucional especial, além de proteção na própria lei de licitações. Afastar essas empresas de concorrer do certame, por motivo desprovido de razoabilidade, discrepa gravemente do figurino constitucional. Outrossim, o valor elevado dos ensaios laboratoriais, sem dúvida, afasta muitos concorrentes e, pior, afasta tanto aqueles que não têm laudo nem condições de fazê-lo, quanto aqueles que já têm o laudo, mas fora feito há tempo superior há doze meses, sendo antieconômico novamente remeter produtos a ensaio. Nesse ínterim, é inegável a restrição à competitividade do certame imposta por tal exigência. Ante o conjunto normativo imposto à sistemática das licitações, que preza pela ampliação da concorrência, pela mais abrangente competitividade possível e pela economicidade, é um contrassenso injustificável o estabelecimento de tantas exigências para compra de item tão simples quanto saco para lixo, situação que se intensifica com a fixação arbitrária de prazo desarrazoado e sem previsão legal para validade dos laudos exigidos, o que pode levantar suspeitas sobre eventual direcionamento da licitação, comprometendo a lisura desta. É notório que tais restrições à participação de empresas em certame licitatório e, consequentemente, à competitividade do processo são absolutamente rechaçadas por nosso ordenamento jurídico. Vejamos o que dispõe o art. 9º da Lei 14.133/2021:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

Sobre o tema também já se posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça
STJ:

As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa.
(MS n. 5.606/DF, Rel. Min. José Delgado, DJU 10.08.1998). (grifou-se e sublinhou-se)

Na mesma tônica, também pontua o doutrinador Adilson Abreu Dallari:

O edital é um instrumento de chamamento, e deve servir para trazer pessoas, e não para impedir que pessoas que efetivamente poderiam contratar se afastem da licitação. O edital não pode conter cláusulas que representem barreiras impeditivas de participação no procedimento, a quem realmente tem condições de participar ou a quem realmente esteja disposto a se instrumentar para participar.

(grifou-se e sublinhou-se)

Não fosse suficiente, é notório que a exigência carece de previsão legal. Note-se que não há qualquer norma, em sentido amplo  lei, decreto, instrução normativa, etc. , que determine prazo de validade ao referido laudo. Nem mesmo o laboratório que o emite prevê prazo de validade, e nem sequer o INMETRO prevê a obrigatoriedade de lapso temporal de validade para esse tipo de ensaio. Ora, é explícito o atentado ao princípio da legalidade, de compulsória observância em todos os atos da administração pública, vide art. 37 da Constituição Federal. A Carta de 1988, ao dispor sobre os direitos fundamentais, em seu art. 5º, preceitua no inciso II, o Princípio da Legalidade, isto é: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É pacífico o entendimento de que os direitos fundamentais arrolados no art. 5º da Carta têm por titulares, tanto as pessoas naturais, quanto as pessoas jurídicas, no que couber, que só estão obrigadas a fazer aquilo que a lei determina, sendo-lhes então permitido tudo que não expressamente proibido por lei. Ora, se não há lei que exija que as fabricantes e revendedoras de sacos para lixo detenham laudo de ensaio de cada um de seus produtos e os renovem a cada doze meses, nem há lei que as proíba de vender tais produtos sem esses requisitos, é manifesta a arbitrariedade da exigência, estando a administração novamente usurpando a competência do legislador, criando normas de maneira arbitrária e injustificada. Não obstante, se por um lado, aos particulares (pessoas naturais ou jurídicas), permite-se tudo que não proíbe a lei, o princípio ora citado é mais rigoroso com a Administração Pública  a esta cabe tão somente fazer o que cominado em lei, não sendo lícito ao administrador público tomar qualquer atitude que não expressamente prevista em legislação, vez que este, diferentemente do administrador de coisa particular, não é dono da coisa pública e, por isso, está totalmente subordinado à vontade popular, expressa por seus representantes em forma de lei. Sobre esse tema, preleciona o Professor Henrique Savonitti Miranda:
O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não é
que pode fazer o que lhe pareça mais cômodo. Diz-se, então, que ao Administrador Público só é dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa. Daí decorre o importante axioma da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

(MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de direito administrativo. 3.ed. Brasília: Senado Federal, 2005) (grifou-se e sublinhou-se)

Igualmente, ensina o insigne jurista Hely Lopes Meirelles:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

(MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005) (grifou-se e sublinhou-se)

Diante disso, incontroverso que não pode a Administração fazer exigências que não expressamente previstas em lei, sob pena de ofensa ao referido princípio. Assim, revela-se

equívoca e ilícita a exigência do edital de licitação quanto à previsão de prazo de validade para os referidos laudos, visto que nem o legislador, legítimo criador de normas, nem o INMETRO, órgão regulamentador competente para fazer exigências nesse sentido, nem o laboratório emissor do laudo previram qualquer prazo nesse sentido. Ora, se o legislador  a quem o administrador público está totalmente vinculado  optou pela não exigência de prazo, não há se falar em fixação de prazo pela administração, que não tem legitimidade para tal. Dessa forma, faz-se necessário que a exigência de prazo para os laudos seja suprimida do edital.
DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, solicita a impugnante:

1	 A supressão da exigência de que o laboratório responsável pelo laudo seja credenciado pelo INMETRO, constante ao item 14.3 do edital e ao item 4.2 do Termo de Referência (anexo I do edital);
2	 A exclusão do prazo máximo de doze meses de emissão dos laudos, também previsto ao item 14.3 do edital e 4.2 do Termo de Referência (anexo I do edital);
3	 Resposta quanto ao mérito desta impugnação, no prazo de 3 (três) dias úteis, em conformidade com o que impõe o parágrafo único do art. 164 da Lei 14.133/2021, bem como § 1º do art. 16 da IN SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022.

Em caso de negativa quanto a esta impugnação, ou de ausência de resposta no prazo previsto, resta à impugnante impetrar mandado de segurança, com pedido de concessão de liminar, para paralização imediata do certame até averiguação do Poder Judiciário sobre as questões aqui expostas, ou ainda representar o caso ao Tribunal de Contas da União, tendo em vista que a negativa enseja contrariedade a entendimento daquela corte de contas.
Nestes termos, Pede Deferimento.

Guilherme Henrique Menegazzo
Proprietário	Cascavel-PR, 20 de junho de 2024.