1.	Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo

SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO DE MATERIAL
COMISSÃO DE CONTRATAÇÕES

São Paulo, 29 de setembro de 2023.
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REF.: Pregão Eletrônico Federal 79/2023 – Registro de preços para aquisição de licenças da Suíte de Escritório Microsoft Office 2021 Professional Plus, ou superior, modalidade perpétua

Prezados(as) senhores(as).

Em atendimento às consultas formuladas por empresa interessada em participar da licitação em epígrafe, seguem abaixo os devidos esclarecimentos:

PERGUNTA 1
Conforme escrito:

"I. EXIGÊNCIAS INDEVIDAS
“1.1 A licitante deverá ser uma empresa credenciada pela Microsoft a comercializar seus produtos no Brasil e ser revenda autorizada pela Microsoft para fornecer seus licenciamentos de volume para instituições governamentais, categoria Government Partner, devendo estar no rol de parceiros LSP (Licensing and Solution Partner).”

Essas exigências não encontram previsão na Lei 8666/93, principal diploma que norteia os procedimentos licitatórios, a qual, inclusive, coíbe a prática de atos que sejam tendenciosos ou frustrem o caráter competitivo dos certames.
Ora, a consequência direta das exigências em comento é a limitação de participantes.
Ainda, o rol de documentos destinados à habilitação dos licitantes, conforme previsto nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativo, o que fica evidenciado pelo emprego do legislador dos termos ‘exclusivamente’ (art. 27, caput, Lei 8.666/1993) e ‘limitar-se-á’ (art. 30, caput e 31, caput, da Lei 8.666/1993).
Assim não é possível exigir do licitante outros documentos além daqueles elencados nos mencionados dispositivos legais.
Isso porque as exigências de habilitação nos processos licitatórios têm como parâmetro fundamental o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que limita as exigências de qualificação técnica e econômica às ‘indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, com o objetivo evitar a restrição da competitividade do certame.
Neste mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Contas da União, sendo ponto pacífico na jurisprudência desta Corte. Vejamos.

               No item 9.2.1. do Acórdão 5.508/2009 – 2ª Câmara, o Tribunal determinou a Prefeituras Municipais que, em licitações envolvendo recursos federais, ‘atenham-se ao rol de documentos para habilitação definido nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993, sem exigir nenhum elemento que não esteja ali enumerado’.
               No item 9.1.2. do Acórdão 1.745/2009 – Plenário, o Tribunal determinou a uma entidade federal que ‘abstenha-se de exigir das licitantes interessadas como condição para habilitação documentos não previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993’.
               No item 9.3.2.3. do Acórdão 1.731/2008 – Plenário, o Tribunal determinou a um órgão federal que ‘abstenha-se de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da referida lei’.
 
A taxatividade do rol de documentos destinados à habilitação dos licitantes é também reforçada pela doutrina, a exemplo do que dispõe Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 306):
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija a comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos (grifo nosso).
 
Ainda, destaca-se que seguiram na mesma linha do acima disposto os entendimentos proferidos em Nota Técnica nº 03/2009 – SEFTI/TCU cujo objeto era firmar entendimento da Sefti sobre a regularidade de se exigir das licitantes credenciamento pelo fabricante. Vejamos.

Entendimento I. Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, via de regra, não é requisito técnico indispensável à execução do objeto a exigência de que as licitantes sejam credenciadas pelo fabricante (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; Lei nº 8.666/1993, art. 30, inciso II, art. 56, arts. 86 a 88 e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3).
Entendimento II. A exigência, em editais para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, de credenciamento das licitantes pelo fabricante, via de regra, implica restrição indevida da competitividade do certame (Lei nº 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, art. 6º, inciso IX, alíneas “c” e “d”, art. 44, § 1º; Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3) e atenta contra a isonomia entre os interessados (Constituição Federal, arts. 5º, caput, 37, inciso XXI e Lei nº 8.666/1993, art. 3º, caput).
 
Por todo o exposto, temos que a exigência em comento não está prevista em nenhum dos dispositivos da Lei 8.666/1993 que regulam a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal ou trabalhista, devendo, portanto, ser rechaçada.
 
Ainda, se mantida tal exigência de obrigatoriedade da certificação LSP e Government Partner como quesito para participação, informamos que o item licitado pode ser comercializado por empresas com certificação Microsoft Solution Partner, no modelo de contrato CSP. Gostaríamos de questioná-los sobre a possibilidade de participação de empresas autorizadas “Microsoft Solution Partner" no modelo CSP, uma vez que em nada influencia essa certificação, não gerando prejuízo nenhum ao contratante, as licenças serão as mesmas. Quando exigem um tipo de qualificação específica, acabam restringindo a ampla participação, deixando de fora empresas extremamente capazes e aptas.

RESPOSTA: 
Manifestação da unidade técnica:
“Conforme informado no site da própria Microsfot: (https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/parceiros%20lsp)

"No Setor Público, informarmos que o nosso modelo de atuação no Brasil é indireto, com a necessária atuação de revendas credenciadas, seguindo-se, desta forma, uma política rigorosa de transparência e isonomia, alinhada também às regras de compras no território brasileiro, regidas pela Lei 8666/93 (e outras regras relacionadas). Mais detalhadamente, para os contratos de licenciamento em volume Enterprise Agreement e Select a participação nos certames públicos é feita pelos LSP (Licensing Solution Providers), anteriormente denominados LAR (Large Account Reseller). São as empresas habilitadas para tais contratos de licenciamento, e que se encontram aqui listadas."

 Como demonstrado, a regra é imposta pelo próprio fabricante do Software como modelo oficial de comercialização de seus produtos, inclusive este TRE já tendo enfrentado problemas de entrega de licenças no passado por não observar essa exigência.   Sendo assim, conforme consta no edital: "A licitante deverá ser uma empresa credenciada pela Microsoft a comercializar seus produtos no Brasil e ser revenda autorizada pela Microsoft para fornecer seus licenciamentos de volume para instituições governamentais, categoria Government Partner, devendo estar no rol de parceiros LSP (Licensing and Solution Partner)." 

Decisão do pregoeiro
“Condição de participação” não se confunde com “condição habilitatória”. A primeira está relacionada com a possibilidade de o sujeito ingressar na disputa (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374-376.). Já a segunda busca avaliar o preenchimento dos requisitos de habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira, qualificação técnica, regularidades fiscal e trabalhista.
No caso em tela, a condição de participação, vinculada ao objeto, possui restrição imposta pela fabricante e não guarda relação com os dispositivos da Lei 8.666/1993 que regulam a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal ou trabalhista.
Portanto, o entendimento exposto pela consulente não está correto, ficando mantida a exigência editalícia.

PERGUNTA 2
Conforme escrito:

“É solicitado no item 1.1. A licitante deverá ser uma empresa credenciada pela Microsoft a comercializar seus produtos no Brasil e ser revenda autorizada pela Microsoft para fornecer seus licenciamentos de volume para instituições governamentais, categoria Government Partner, devendo estar no rol de parceiros LSP (Licensing and Solution Partner).

Data vênia, tal exigência não encontra previsão na Lei 8.666/1993, principal diploma que norteia os procedimentos licitatórios, na qual, inclusive, coíbe práticas que frustrem o caráter competitivo dos certames. Entendemos que tal solicitação limita a ampla concorrência, portanto, levando em consideração a quantidade solicitada, entendemos ser possível a possibilidade de empresas autorizadas “Microsoft Solution Partner", que possuam pelo menos certificação de parceiros na modalidade Silver, que possam ofertar as licenças modelo de licença NCE, assim como, possam comprovar a origem das licenças, uma vez que, não gerará prejuízo nenhum ao contratante, está certo o nosso entendimento?”

RESPOSTA: 
Decisão do pregoeiro
O questionamento segue a mesma linha de argumentação da PERGUNTA 1, sendo aplicado ao caso o mesmo ato decisório. Assim sendo, o entendimento exposto pela consulente não está correto, ficando mantida a exigência editalícia.

PERGUNTA 3
Conforme escrito:

“No edital informa:

3. ESPECIFICAÇÕES DO OBJETO

3.1 - A presente licitação tem como objeto o registro de preços para aquisição de licenças de Microsoft Office 2021 Professional Plus, ou superior, na modalidade perpétua, ou seja, sem prazo para expiração. A suíte de escritório abrange os seguintes programas: Word, Excel, Power Point, Access, OneNote e Outlook. As licenças Microsoft Office 2021 Professional Plus devem ser na modalidade de licenciamento por volume, que permite melhor controle das licenças e a sua ativação, assim como já vem sendo utilizado pelo TRE-SP.

3.2 - Os códigos e descrições do "CATMAT/CATSER" constantes do “Compras.gov.br” podem eventualmente divergir da descrição dos itens a serem contratados quanto a especificações e outras características. Neste caso, havendo divergência quanto ao código/descrição do CATMAT/CATSER prevalecerão as especificações detalhadas neste Termo de Referência. 
 
3.3 - Trata-se de contratação de bem comum, a ser processada mediante licitação, na modalidade pregão, em sua forma eletrônica, de acordo com o parágrafo 1º, inciso XI do artigo 3º do Decreto nº 10.024/2019.

O licenciamento “por volume” (antigo Open) foi descontinuado em dezembro 2021 e por sua vez não é mais comercializado.

Diante disso, gostaríamos de confirmar se o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo menciona essa especificação por querer um gerenciamento centralizado (na plataforma de tenant do tipo licença em CSP) ou se podemos fornecer licenças ESD, tendo em vista que possui um custo muito menor.”

RESPOSTA: 
Manifestação da unidade técnica:
“O motivo de solicitação de licenças por volume é justamente o gerenciamento centralizado e o uso de chave única. Sendo assim, devem ser entregues licenças em CSP, que é o modelo de licenciamento equivalente ao por volume praticado atualmente pela Microsoft.”  

Decisão do pregoeiro
Não serão aceitas licenças com modalidades de licenciamento diferentes da especificada no Termo de Referência.

Atenciosamente

Ricardo Mendonça Falcão
Pregoeiro TRE-SP