SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO DE MATERIAL
COMISSÃO DE CONTRATAÇÕES

São Paulo, 09 de janeiro de 2024.

REF.: Pregão Eletrônico Federal 141/2023 – Contratação de plataforma unificada de solução de Gestão de Vulnerabilidades Cibernéticas para ativos de tecnologia da informação, containers e aplicações Web, voltada para a gestão de vulnerabilidades do ambiente do TRE-SP, na modalidade SaaS (software como um serviço), incluindo licenciamento (por subscrição), implantação, treinamento e suporte técnico.

Prezados(as) senhores(as).

Em atendimento à consulta formulada por empresa interessada em participar da licitação em epígrafe, segue abaixo o devido esclarecimento:

PERGUNTA
Conforme escrito:
“A OI Soluções S/A, sociedade anônima constituída e existente de acordo com as leis do Brasil, com sede em São Paulo, na Avenida das Nações Unidas, nº 13.947, Andar 9, Conj 91, Vila Gertrudes, CEP 04794-000, CNPJ nº. 09.719.875/0001-12, simplesmente denominada “Oi”, vem relacionar ao item que, no nosso entendimento precisam ser esclarecidos, para podermos participar do certame e oferecer maior competitividade entre os prestadores. São eles: 

1) 3.2 – Documentação complementar 
3.2.1. Comprovação de aptidão para execução de serviço de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior com o objeto desta contratação, por meio da apresentação de certidões ou atestados, por pessoas jurídicas de direito público ou privado, para fins da comprovação de que trata este subitem, os atestados deverão dizer respeito a contratos executados com as seguintes características mínimas. 
3.2.1.1. Implantação em ambiente com, no mínimo, 50% do quantitativo de ativos de TIC do item 1. 
3.2.1.2. Os atestados de capacidade técnica poderão ser apresentados em nome da matriz ou da filial do fornecedor. 

Pedimos a flexibilização na apresentação de atestados de capacidade técnica de empresas do mesmo grupo econômico, visto que toda a experiência e capacidade técnica estão contidos dentro da holding. O Grupo Oi é composto por um conjunto de empresas (Oi S.A., Oi Soluções S.A, SEREDE dentre outras...) e que dentro desse Grupo Econômico Oi são compartilhados recursos como profissionais qualificados nos mais diversos segmentos administrativos e técnicos, e diversos outros serviços como SOC (Security Operations Center, em português Centro de Operações de Segurança) e NOC (Network Operations Center, em português Centro de Operações de Rede) que atendem tanto aos serviços internos do Grupo Oi quanto aos serviços prestados aos clientes nos seguimentos de diversos segmentos e porte, Pequenas, Médias e Grandes Empresas públicas e privadas. Trazendo ainda que, quanto aos atestados de capacidade técnica das empresas que compõem o Grupo Oi, temos documentos que atestam a capacidade de prestação de serviços em nome de determinadas empresas do Grupo, conforme condições de época dos projetos, nos quais utilizou-se uma determinada empresa em detrimento de outra. Questionamos se, mediante o conhecimento prévio de que essa empresa, e muitas outras nesse segmento de mercado, utilizam-se de recursos compartilhados para a prestação dos serviços, tanto de corpo técnico, quanto de infraestrutura e capacidades operacionais, é permitido que sejam apresentados atestados de empresas que compõem um mesmo Grupo Econômico para fins de comprovação de capacidade técnica e operacional, independente de qual CNPJ será utilizado para a participação no certame. Tal pedido é respaldado ainda pelo entendimento firmado pelo acordão Nº. 2241/2012- Plenário, Tribunal de Contas 007.497/2012-1 (TCU) no sentido de que não há impedimento legal pois trata-se de empresas com personalidades jurídicas distintas, por meio do qual adquirem direitos e obrigações individualizadas. Segue a decisão proferida pelo Acórdão 2241/2012 TCU: “A estipulação, em edital de licitação, de requisito de habilitação indevido - como a existência de profissionais no quadro permanente da empresa no curso da licitação - pode ser relevada, em face da verificação de não ter efetivamente comprometido o caráter competitivo do certame Representação formulada por empresa apontou possível restrição ao caráter competitivo do Pregão Eletrônico para Registro de Preço 02/2012, visando a contratação de empresa especializada para implementação de processos de governança de TI (tecnologia da informação) e gerenciamento de serviços de TI, para o ambiente da Coordenação Geral de Tecnologia da Informação Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA). Após examinar as respostas às oitivas do MAPA e da empresa declarada vencedora do certame acerca dos indícios de irregularidades apurados, a unidade técnica considerou ter sido indevida apenas a exigência imposta aos licitantes de possuírem, em seu quadro permanente, quantitativo mínimo de profissionais com as certificações requeridas, como condição de habilitação. Registrou a unidade técnica que o “TCU tem rechaçado a exigência prévia de profissionais de cunho técnico operacional no quadro permanente da empresa licitante”. A despeito disso, anotou, que tal restrição não seria suficiente para justificar a anulação do certame, “pois a principal razão para a inabilitação das concorrentes foi a apresentação de atestados de capacidade técnica em desacordo com o exigido no edital”, e não a falta de cumprimento da referida exigência. O relator, por sua vez, na mesma linha de raciocínio da unidade técnica, endossou tais conclusões. Invocou, adicionalmente, a recente Súmula 272 do TCU, que revela a seguinte orientação: “No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.” A despeito disso, assim como a unidade técnica, pugnou pela convalidação desse vício. Isso por ter havido “participação de um número razoável de empresas na licitação”, não terem sido identificados indícios de dano ao Erário, nem de má-fé dos agentes envolvidos. Levou em conta, também, o fato de a autora da representação não ter comprovado a compatibilidade da solução por ela oferecida com os requisitos do edital. O Tribunal, então, ao endossar a proposta do relator, entre outras providências, decidiu, apenas determinar ao MAPA que, em licitações futuras, “se abstenha de exigir, como condição de qualificação técnica na fase de habilitação, que os licitantes possuam em seu quadro permanente os profissionais com as certificações requeridas”. Acórdão n.º 2241/2012-Plenário, TC- 007.497/2012-1, rel. Min. José Múcio, 22.8.2012.”
Assim, entendemos que será permitido e aceito apresentação dos documentos de empresas do mesmo grupo econômico afim de cumprir todas as exigências dos itens de Qualificação Técnica do Edital. Nosso entendimento está correto?”

RESPOSTA
Manifestação da Assessoria Jurídica:
“A respeito da consulta formulada sobre o pedido de esclarecimento da empresa Oi Soluções S/A, pelos estudos realizados, no entender desta Assessoria não há viabilidade em aceitar atestado de capacidade técnica de outra pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico.  

Nesse sentido, destaco a orientação obtida sobre o tema " QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EM NOME DE EMPRESA DIVERSA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO", anexada, cuja conclusão segue abaixo:  

"Observa-se, desse modo, que a qualificação técnica de uma determinada empresa não é algo que possa ser “utilizado” por outra pessoa jurídica, justamente por haver nela um caráter intuitu personae, de modo que, pertencer ao mesmo grupo econômico não legitima a equivalência entre a experiência dessas empresas. 
Assim, diante da necessidade de a empresa que efetivamente participa da licitação contar com experiência anterior compatível com as exigências do edital, não é admissível que a Administração Pública venha a aceitar documentos de qualificação técnica de outra pessoa jurídica que atende tais condições pelo simples fato de ambas pertencerem ao mesmo grupo econômico."    

Pontue-se nesse sentido o julgado do  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.20.560924-1/001, cujo trecho segue abaixo:

"Também não há ilegalidade no tocante à exigência de que os atestados de capacitação técnico profissional e operacional deverão ser apresentados em nome da licitante, sendo vedada a apresentação de atestados em nome de empresa que não seja a licitante ou consorciada, ainda que integrante do mesmo grupo econômico ou de empresa que não integre o consórcio, ou ainda em nome de sócios ou responsáveis técnicos da proponente. 
Em primeiro lugar, observo que o inciso I, do parágrafo 1º, do artigo 30, da lei 8.666/93, estabelece que, para demonstração da capacitação técnico-profissional, o "licitante" deve comprovar que possui em seu quadro permanente determinado corpo de profissionais. Licitante é a pessoa que participa da licitação, de forma que está de acordo com a literalidade da lei a vedação de apresentação de atestado em nome de outra empresa, ou seja, outra pessoa jurídica, ainda que integrante do mesmo grupo econômico ou ainda em nome de sócios ou responsáveis técnicos da proponente. 
Ademais, os atestados visam comprovar a qualificação técnico-profissional e operacional da pessoa que executará o contrato administrativo, demonstrando à Administração Pública que esta tem condição de cumprir as obrigações assumidas, já que executou objeto similar anteriormente e tem em seu quadro corpo de profissional capacitado.
Nesse contexto, o atestado emitido em nome de outra empresa, ainda que integrante do mesmo grupo econômico, é imprestável, pois não demonstra que a licitante está apta e possui experiência passada na execução de objeto similar ao licitado. O grupo econômico é a união de sociedades empresariais que coordenam suas atuações para desenvolver de forma mais produtiva e eficiente suas atividades econômicas. Mas, ainda que haja uma empresa no controle, cada sociedade empresária pertencente ao grupo econômico é dotada de personalidade jurídica própria e, obviamente, adquire direitos e obrigações próprios. A qualificação técnica decorrente de experiências pretéritas no cumprimento de obrigações similares ao objeto licitado é adquirida por cada pessoa jurídica não se transmitindo a outra pessoa jurídica pelo simples fato delas estarem no mesmo grupo econômico , ou seja, delas estarem coordenando atuações para desenvolver suas atividades econômicas de forma mais produtiva e eficiente."

Colaciona-se, em complementação, a resposta formulada pela Comissão Permanente de Licitação do Supremo Tribunal Federal, em questionamento semelhante:

Não serão aceitos atestados de capacidade técnica emitidos em nome de outras empresas do mesmo grupo econômico. 
A interpretação da empresa está equivocada. O TCU assim se manifestou no Acórdão 673/2020 - Não deve prosperar o argumento de que a Mil Print ingressou em negócio que já vinha sendo executado pela Saesa do Brasil Ltda., do mesmo grupo empresarial, e que os atestados relativos a serviços e aquisições efetuadas por esta tenham sido replicados para aquela. 
O atestado tem por objetivo garantir a capacidade de execução da empresa que o possui, uma vez comprovado sucesso em empreitada similar. Não é cabível que determinada empresa se apodere da experiência de outra e apresente como sua aquela comprovada capacidade. 
Quanto a afirmação de que o TCU ter decidido que não há impedimento legal, caso o Licitante apresente atestados de empresas de um mesmo grupo econômico, pois o grupo econômico a personalidade e patrimônios distintos, o mesmo se refere a uma determinada empresa ter prestado serviços para outras do mesmo grupo econômico e, ter tais atestados em seu nome.

Sobre a finalidade do atestado de capacidade técnica e operacional, o Tribunal de Contas da União, no acórdão n. 673/2020 - Plenário, esclarece:

29. Com respeito às alegações de que a empresa Mil Print Informática apenas ingressou em um negócio que já vinha sendo executado pela empresa Saesa do Brasil Ltda., constituinte do mesmo grupo econômico e que essa empresa prestava serviço desde 2006 ao Centro Educacional Charles Darwin, e que desde 2007 o Colégio Darwin emite atestados de capacidade técnica para as empresas do sócio da Mil Print Informática (peça 8, p. 56-57), ou seja, que o atestado relativo a serviços e aquisições efetuadas por uma empresa era replicada ou emitida em nome de outra empresa, malgrado possuírem um sócio em comum, não deve ser aceita. 
30. Em seu voto, no Acórdão 1.908/2008-TCU-Plenário (Relator: Ubiratan Aguiar), o Relator esclarece: É importante ter em mente que a finalidade da norma é assegurar que a licitante a ser contratada pela Administração Pública tenha plena capacidade técnica e operacional para executar o objeto do certame, o que deve ser comprovado por meio de atestados. 
31. O atestado, portanto, tem por objetivo garantir a capacidade de execução da empresa que o possui, uma vez comprovado sucesso em empreitada similar. Não é cabível, portanto, uma empresa apoderar-se da experiência de outra e apresentar como sua aquela comprovada capacidade. 
Para a finalidade demandada no certame que definiu sua contratação, devia a empresa ter apresentado comprovação da capacidade de execução do serviço pertinente à entidade empresária, ou seja, técnico-operacional, não lhe aproveitando a pessoa do mesmo empresário individual (item 11.3.2 do edital, peça 9, p. 46). O atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória, e não constitutiva de uma condição preexistente (Acórdão 2.627/2013-TCU-Plenário, relator: Ministro Valmir Campelo).”   

Manifestação do Pregoeiro:
Disponibilidade prévia da equipe técnica que irá executar o serviço objeto da licitação não se confunde com prova de experiência na execução dos serviços.
Assim sendo, o Acórdão n.º 2241/2012-Plenário citado pela consulente não serve de fundamento para o pleito apresentado, por versar sobre tema distinto.
Como testemunhado pela Assessoria Jurídica deste órgão, com base em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, uma licitante não pode se valer da expertise técnica de empresa distinta, em que pese fazerem parte de um mesmo grupo econômico.
Assim, o entendimento expressado pela consulente não está correto, cabendo à interessada apresentar atestados de capacidade técnica que abranjam serviços efetivamente prestados por sua matriz ou filial, conforme permissivo disposto no subitem 3.2.1.2 da cláusula XV do edital. 

Atenciosamente

Ricardo Mendonça Falcão
Pregoeiro TRE-SP