Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo

EQUIPE DE PREGÃO

IMPUGNAÇÃO DO EDITAL - DECISÃO

Processo: SEI  0009675-45.2022.6.26.8000
Certame:  Pregão Eletrônico Despesa de Eleição 55/2022
Objeto: Registro de preços para aquisição de fitas adesivas para demarcação, fita plástica demarcadora e pano multiuso perfurado 
Impugnante: VB COMÉRCIO - ME

A Seção de Elaboração de Editais e Contratos, responsável pela elaboração do edital do Pregão Eletrônico Federal 55/2022, recebeu o pedido de impugnação ao instrumento convocatório promovido pela empresa VB COMÉRCIO – ME.

A impugnante insurge-se quanto a omissões e irregularidades do instrumento convocatório no tocante a quatro pontos: 1. falta de exigência de apresentação de licença ambiental ou de operação como requisito habilitatório, conforme especificado no art. 10 da Lei n° 6.938, de 31 de agosto de 1981, e art. 2°, caput e § 1°, e Anexo I da Resolução CONAMA, em razão do objeto abranger a aquisição de materiais oriundos da transformação de materiais advindos da indústria de papel e celulose, e materiais oriundos da indústria de produtos de matéria plástica; 2. falta de exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica como requisito habilitatório; 3. inexistência de quantitativos mínimos de requisição a cada pedido dos produtos; e 4. fixação de prazo inexequível para entrega.

Após dissertar sobre cada apontamento, requer a correção das irregularidades indicadas e, na hipótese de não correção dos pontos invocados, que seja mantida sua irresignação, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto.

Este é o relatório. Passa-se a tratar as questões incidentes.

DA TEMPESTIVIDADE

A impugnação é tempestiva, podendo ser conhecida.

DO MÉRITO

1. Da falta de exigência de apresentação de licença ambiental ou de operação como requisito habilitatório.

Em sua peça, a impugnante ressalta a falta de atendimento a critérios de sustentabilidade ambiental dispostos tanto na legislação licitatória quanto na ambiental. 

Devido aos itens que compõem o objeto versarem sobre materiais oriundos da transformação de materiais advindos da indústria de papel e celulose, e materiais oriundos da indústria de produtos de matéria plástica, a impugnante aponta omissão editalícia por não exigir como condição habilitatória a apresentação de licença ambiental ou de operação como requisito habilitatório, conforme especificado no art. 10 da Lei n° 6.938, de 31 de agosto de 1981, e art. 2°, caput e § 1°, e Anexo I da Resolução CONAMA, cuja legislação exige o prévio licenciamento do órgão ambiental competente para todo aquele que desenvolver atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental.

Por julgar que no contexto do certame licitatório a proponente pode apenas comercializar o produto, entende que as licenças a serem apresentadas devem estar em nome do fabricante do produto ofertado.

 Ressalta que o atendimento de requisitos previstos em lei especial é uma obrigação das empresas do ramo do objeto ora licitado e, assim sendo, a exigência não constitui condição restritiva ao caráter competitivo do certame.

Reforça este entendimento com base no Acórdão TCU nº 247/2009 – Plenário, que estabelece a fase habilitatória como ocasião para verificação de cumprimento de leis especiais (como as ambientais) ou para aquelas que impõem o cumprimento de certas condições para o funcionamento da licitante.

Análise

A citada Lei nº 6.938/1981 dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e foi alterada pela Lei nº 7.804, de 18 de julho de 1989, que instituiu o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF/APP), sob administração do IBAMA, como instrumento para o licenciamento ambiental de entidades cujas atividades possam causar degradação ambiental:

"Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.

(...)

§ 4º. Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional."

(...)

" Art. 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA:
I - Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
II - Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora."

O Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF/APP) está regulamentado pela Instrução Normativa IBAMA Nº 13/2021.

De acordo com a legislação, a obrigação do registro incide sobre quem for exercer atividade passível de controle ambiental.

Como bem apontado pela impugnante, o objeto do certame abrange materiais oriundos da transformação de materiais advindos da indústria de papel e celulose, e materiais oriundos da indústria de produtos de matéria plástica, o que torna obrigatório o registro das fabricantes no CTF do IBAMA.

No entanto, a partir do testemunho da própria impugnante e apoiado nos informes dispostos na pesquisa de mercado que fixaram os preços máximos a serem praticados no presente certame, observa-se que predominantemente não são as fabricantes dos produtos demandados que participam da licitação, mas sim revendedores, distribuidores ou comerciantes em geral – os quais, por não desempenharem diretamente atividades poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais, não são obrigados a se registrarem no Cadastro Técnico Federal – CTF do IBAMA.

Neste contexto, acolher o pleito da impugnante – exigir o registro do licenciamento ambiental da fabricante como critério habilitatório – alijaria do certame as empresas do segmente comercial – como a própria impugnante, diga-se de passagem – vez não disporem deste registro, o que configuraria restrição à competitividade. 

Também não é admissível exigir, como prova de qualificação técnica, documento que não seja de empresa licitante, pois o art. 27 da Lei nº 8.666/93 dispõe expressamente que as exigências de habilitação são dirigidas aos “interessados”, que no caso são as empresas proponentes participantes do certame.

Portanto, ao contrário do apontado pela impugnante, o edital não é omisso quanto à fixação de critério de sustentabilidade ambiental, vez exigir como documentação complementar à proposta a apresentação do Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais – CTF/APP em nome da fabricante do produto ofertado, exigência esta em linha com os ditames estabelecidos tanto na  Lei n° 6.938, de 1981 quanto da Instrução Normativa IBAMA n° 13, de 23 de agosto de 2021, conforme abaixo transcrito:

VII – DA DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR À PROPOSTA 
 
1 – Para todos os itens constantes da cláusula 2 do Anexo I (Termo de Referência) deste Edital:  Comprovante de Registro do fabricante do produto no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais – CTF/APP, sob administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, acompanhado do respectivo Certificado de Regularidade válido com Chave de Autenticação, nos termos do artigo 17, inciso II, da Lei n° 6.938, de 1981, e da Instrução Normativa IBAMA n° 13, de 23 de agosto de 2021. 

Por fim, cabe ressaltar que a exigência do registro da fabricante do produto ofertado junto ao CTF/APP como requisito de aceitação da proposta da licitante está alinhado com o entendimento da Advocacia-Geral da União disposto no Parecer nº 13/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

 I - Os critérios e práticas de sustentabilidade serão exigidos por vezes como especificação técnica do objeto; por vezes como obrigação da contratada; e por vezes como requisitos de habilitação técnica ou jurídica, seja na execução dos serviços/obras contratados ou no fornecimento de bens, devendo ter como princípio a preservação do caráter competitivo do certame. 
II - Não se pode confundir critérios de aceitabilidade da proposta (critérios e práticas de sustentabilidade exigidos como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada) com requisitos de habilitação.

Isto posto, julgo não haver omissão do edital quanto a fixação de critério de sustentabilidade, cabendo não acolher o pleito de inclusão de licenciamento ambiental como critério de qualificação habilitatória. 

2. Da falta de exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica.

Insurge-se a impugnante quanto a não obrigatoriedade da demonstração da capacidade técnica por parte das licitantes, o que julga de suma importância, vez a apresentação do correspondente atestado ter por finalidade demonstrar que a empresa licitante já executou, previamente, objeto compatível em características e quantidades com àquele definido a ser contratado.

Análise

A discordância apresentada não traz qualquer elemento que demonstre ilegalidade por parte da Administração ao não exigir prova de capacidade técnica.

E nem poderia, vez que o art. 30 da Lei nº 8.666/93 faculta tal exigência, ao estabelecer o limite de exigência a que submete o ente licitante ao eleger os requisitos de qualificação técnica.

Por fim, o §1º do art. 32, da Lei Licitatória, faculta dispensar a qualificação técnica no caso de "fornecimento de bens para pronta entrega". 

"Pronta entrega" e "entrega imediata" são aquelas com prazo de entrega até 30 dias da data prevista para apresentação da proposta nos termos do art. 40, § 4º, da Lei de Licitações, e no caso em tela o prazo estabelecido é de, no máximo, 15 dias. 

Diante do exposto, não se verifica irregularidade na opção administrativa que não previu a obrigatoriedade de apresentação de atestado de capacidade técnica.

3. inexistência de quantitativos mínimos de requisição a cada pedido dos produtos.

A impugnante dirige sua discordância à falta de indicação, no instrumento convocatório, de quantitativos mínimos a serem adquiridos a cada pedido que eventualmente seja efetuado, o que prejudica sua programação e a oferta do menor preço diante da falta de parâmetros para embasamento de sua proposta.

Em sentido contrário, afirma que a fixação dos quantitativos mínimos possibilita uma melhor alocação dos custos logísticos na elaboração da proposta, proporcionando maior transparência e segurança jurídica na disputa da licitação.

Com respaldo em entendimento doutrinário e jurisprudencial, passa a requerer que a Administração se comprometa com um quantitativo mínimo por pedido caso venha a fazer uma solicitação, sabedor que o órgão não possui obrigatoriedade na compra e contratação nas licitações por registro de preços. 

Em razão do mérito da impugnação versar sobre a metodologia adotada pelo TRE/SP para gerenciamento das aquisições feitas por meio do Sistema de Registro de Preços, a impugnação foi direcionada à Coordenadoria de Licitações e Contratos, na condição de unidade responsável por este procedimento, tendo seu titular assim se manifestado:

“A estipulação no edital de quantitativos mínimos por ocasião de cada requisição de compra (empenhamento) e, ainda, a sua periodicidade, durante a vigência da ata, é prerrogativa da Administração exercida na fase de planejamento da licitação, vinculada à verificação da pertinência x possibilidade x oportunidade (1).

No caso, esse juízo discricionário (1) subordina-se à manifestação do C. TSE no exercício de organização das atos/atividades preparatórias das eleições, dentre as quais a disciplina dos protocolos sanitários, conforme previsto na observação contida na cláusula 2 do TR (descrição do objeto), "os materiais registrados terão sua aquisição condicionada ao protocolo de prevenção à contaminação por COVID-19, a ser definido pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE. Em caso de aquisição, será demandado o quantitativo total, ou próximo ao total registrado, para entrega única".

Assim, reputo que o edital contém os elementos necessários para permitir a livre opção na participação dos possíveis interessados na licitação, prestigiando-se a boa-fé contratual, que permeia toda a fase de contratação pública (planejamento, definição do objeto, elaboração do instrumento convocatório, seleção do fornecedor e execução (satisfativa: empenhamento(s) para contratação), eliminando-se o fator surpresa.”

Análise

Sob o ponto de vista da legalidade estrita, o edital não infringe o normativo federal que regulamenta o Sistema de Registro de Preços (SRP) – Decreto nº 7.892/2013 -  vez a norma não estabelecer a obrigatoriedade da fixação de compromisso de aquisição de quantitativo mínimo. 

Tal iniciativa, aliás, colidiria com o enunciado do art. 16, a saber:

Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.

Ademais, a Administração indicou condição mais objetiva que a mera previsão de quantitativos mínimos, ao estabelecer que em caso de aquisição, será demandado o quantitativo total, ou próximo ao total registrado, para entrega única, conforme estabelecido na observação do item 2 do Termo de Referência (Anexo I do edital):

 Observação: Os materiais registrados terão sua aquisição condicionada ao protocolo de prevenção à contaminação por COVID-19, a ser definido pelo Tribunal Superior Eleitoral – TSE. Em caso de aquisição, será demandado o quantitativo total, ou próximo ao total registrado, para entrega única.

Diante da condição mais favorável da regra editalícia, cabe não acolher o pleito da impugnante para fixação de quantitativos mínimos em cada pedido, até porque, caso haja solicitação de entrega, será emitido requisição para entrega única.

4. fixação de prazo inexequível para entrega.
Insurge-se a impugnante quanto ao prazo de entrega fixado pelo edital – estabelecido em 15 dias – por julgar excessivamente restritivo.

Afirma que o prazo de 15 dias corridos é considerado prazo emergencial e que deve ser justificado pelos Órgão Públicos, não tendo sido encontrada no edital justificativa plausível para prazo tido como exíguo, o que o torna ilegal.

Ressalta a ocorrência de atrasos impostos pela atual crise sanitária que atinge o mundo inteiro. Em decorrência, cita que as restrições sanitárias impostas pelas bandeiras de níveis de contágios dos Estados e Municípios tem afetado grandemente as rotinas nas fábricas e transportadoras, assim como a antecipação de feriados, e a edição de Decretos Estaduais e Municipais que restringem a circulação entre intermunicipais e/ou estaduais.

Ao final, requer a dilação do prazo de entrega para 30 dias.

A questão foi submetida à unidade elaboradora do Termo de Referência (CGM) que assim se manifestou:

“O prazo de entrega de 15 dias é necessário por conta do tempo necessário para a logística de distribuição do material para os cartórios eleitorais, especialmente os do interior.”

Análise

A fixação do prazo de entrega por parte da Administração tem por base o planejamento dos procedimentos logísticos necessários à distribuição do material para as unidades cartorárias da capital e do interior do estado.

Considerando que a aquisição do objeto está condicionada ao protocolo de prevenção à contaminação por COVID-19, a ser definido pelo Tribunal Superior Eleitoral – TSE, e na hipótese da definição ocorrer próximo ao pleito, a dilação pretendida aumentará significativamente a possibilidade da perda do objeto, vez criar embaraço para a distribuição dos produtos antes do pleito.

Assim, com base na segurança da contratação, não se vislumbra a possibilidade de dilação do prazo de entrega, visto que suposta ampliação da disputa aumenta significativamente o risco de perda do objeto.

Isto posto, nega-se provimento à impugnação posta. 

Feitas as devidas observações e com fulcro no comando disposto no art. 24, § 1º, do Decreto nº 10.024/2019, conheço da impugnação, por tempestiva e, quanto ao mérito, nego acolhimento ao pleito formulado pela impugnante VB COMÉRCIO – ME.

CLC, em 13 de junho de 2022.

Ricardo Mendonça Falcão
Assessor Pregoeiro