Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo

SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO DE MATERIAL
COMISSÃO DE CONTRATAÇÕES

São Paulo, 06 de dezembro de 2022.

REF.: Pregão Eletrônico Federal 126/2022 – Aquisição de licenças de software Windows Server Standard 2022, Microsoft SQL Server 2019 Standard (ou superior), e Adobe Acrobat Professional 2020 (ou superior).

Prezadas senhoras e prezados senhores.

Em atendimento às consultas formuladas por interessada em participar da licitação em epígrafe, seguem abaixo os devidos esclarecimentos:

PERGUNTA 
Conforme escrito:
“I. EXIGÊNCIAS INDEVIDAS

“2 - CARTA DE REVENDA
a. Conforme declarado pelo fabricante Microsoft em sua home page
https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/Parceiros%20LSP, tornou-se pré-requisito que suas revendas autorizadas sejam parceiros habilitados para atuar no segmento público, chamados Government Partners – GP, e que para os contratos de licenciamento em volume Enterprise Agreement e Select a participação nos certames públicos deve ser realizada através de LSP (Licensing Solution Providers).
b. Desta forma, somente poderão participar do presente pregão empresas credenciadas pela Microsoft, a ser averiguada por meio de consulta ao site do fabricante na seguinte URL: https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/Parceiros%20LSP.
c. A comprovação para atuação no segmento público deverá ser declarada por documento emitido pelo fabricante, atestando que a licitante é parceira pertencente à categoria GP (Government Partner) e está capacitada a comercializar contratos de licenciamento por volume para órgãos públicos.
e. A Certificação Government Partner é a comprovação de que a Licitante está apta e credenciada junto à Microsoft para operacionalizar Acordos de Licenciamento por Volume em suas diversas modalidades. Essa declaração segundo a Microsoft só é emitida aos parceiros que possuem todas as exigências de competências solicitadas, bem como, realizam a compra direta de seus contratos, sem passar por outro distribuidor e sendo GP, tem atendimento especializado e apto a cumprir todas as exigências de órgãos governamentais de acordo com a lei 8666.”

Entretanto, essas exigências não encontram previsão na Lei 8666/93, principal diploma que norteia os procedimentos licitatórios, a qual, inclusive, coíbe a prática de atos que sejam tendenciosos ou frustrem o caráter competitivo dos certames.
Ora, a consequência direta das exigências em comento é a limitação de participantes.
Ainda, o rol de documentos destinados à habilitação dos licitantes, conforme previsto nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativo, o que fica evidenciado pelo emprego do legislador dos termos ‘exclusivamente’ (art. 27, caput, Lei 8.666/1993) e ‘limitar-se-á’ (art. 30, caput e 31, caput, da Lei 8.666/1993).
Assim não é possível exigir do licitante outros documentos além daqueles elencados nos mencionados dispositivos legais.
Isso porque as exigências de habilitação nos processos licitatórios têm como parâmetro fundamental o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que limita as exigências de qualificação técnica e econômica às ‘indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, com o objetivo evitar a restrição da competitividade do certame.
Neste mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Contas da União, sendo ponto pacífico na jurisprudência desta Corte. Vejamos.

·               No item 9.2.1. do Acórdão 5.508/2009 – 2ª Câmara, o Tribunal determinou a Prefeituras Municipais que, em licitações envolvendo recursos federais, ‘atenham-se ao rol de documentos para habilitação definido nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993, sem exigir nenhum elemento que não esteja ali enumerado’.

·               No item 9.1.2. do Acórdão 1.745/2009 – Plenário, o Tribunal determinou a uma entidade federal que ‘abstenha-se de exigir das licitantes interessadas como condição para habilitação documentos não previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993’.

·               No item 9.3.2.3. do Acórdão 1.731/2008 – Plenário, o Tribunal determinou a um órgão federal que ‘abstenha-se de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da referida lei’.

A taxatividade do rol de documentos destinados à habilitação dos licitantes é também reforçada pela doutrina, a exemplo do que dispõe Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 306):
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija a comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos (grifo nosso).

Ainda, destaca-se que seguiram na mesma linha do acima disposto os entendimentos proferidos em Nota Técnica nº 03/2009 – SEFTI/TCU cujo objeto era firmar entendimento da Sefti sobre a regularidade de se exigir das licitantes credenciamento pelo fabricante. Vejamos.
Entendimento I. Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, via de regra, não é requisito técnico indispensável à execução do objeto a exigência de que as licitantes sejam credenciadas pelo fabricante (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; Lei nº 8.666/1993, art. 30, inciso II, art. 56, arts. 86 a 88 e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3).
Entendimento II. A exigência, em editais para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, de credenciamento das licitantes pelo fabricante, via de regra, implica restrição indevida da competitividade do certame (Lei nº 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, art. 6º, inciso IX, alíneas “c” e “d”, art. 44, § 1º; Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3) e atenta contra a isonomia entre os interessados (Constituição Federal, arts. 5º, caput, 37, inciso XXI e Lei nº 8.666/1993, art. 3º, caput).

Por todo o exposto, temos que a exigência em comento não está prevista em nenhum dos dispositivos da Lei 8.666/1993 que regulam a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal ou trabalhista, devendo, portanto, ser rechaçada.

II – POSSIBILIDADE DE OFERTAR MODALIDADE DIVERSA

Não existe nenhuma restrição para atender a modalidade SELECT PLUS solicitada no Edital em epígrafe com modelo diversa da fabricante Microsoft, que atende todas as especificações exigidas, em todas as características solicitadas, com AS MESMAS CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS, DE SUPORTE, DE RENOVAÇÃO e DEMAIS ESPECIFICAÇÕES, considerado tão eficiente quanto o indicado no Edital.

Necessário ressaltar que, a Administração Pública deve trabalhar com o escopo de obter sempre o maior número de propostas possíveis, na busca da que lhe seja mais vantajosa, conforme disposto no Decreto Federal nº 3.555/2000, que regulamenta a licitação na modalidade pregão. Vejamos.
Art. 4º A licitação na modalidade de Pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objeto das propostas.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. (Grifos nossos).

Ainda sobre o tema, destaca-se que o certame licitatório tem como princípio basilar a isonomia entre os licitantes, com o fim de proporcionar a máxima competitividade, buscando o maior número de participantes. Sendo assim, é vedada exigência editalícia que apenas impede a participação de empresas na licitação.

Pelo demonstrado acima, infere-se que a exigência de modelo SELECT de contratação contida nesse Edital não será a única aceita, fim de adequar o processo licitatório ao Princípios da Ampla Concorrência e da Isonomia, podendo ofertar modalidade diversa ao órgão.

Estão corretos os nossos entendimentos?”

RESPOSTA 
Sobre o tópico I - EXIGÊNCIAS INDEVIDAS

Manifestação da unidade técnica:
“A exigência de certificação Government Partner para atuar como uma revenda autorizada Microsoft no segmento público é uma exigência da fabricante junto a seus parceiros e não deste Tribunal, conforme detalhado no site da Microsoft: https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/Parceiros%20LSP. Ademais, existem mais de 10 parceiros que operam este tipo de contrato com a Microsoft, gerando livre concorrência no processo.”

Decisão do pregoeiro
“Condição de participação” não se confunde com “condição habilitatória”. A primeira está relacionada com a possibilidade de o sujeito ingressar na disputa (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374-376.). Já a segunda busca avaliar o preenchimento dos requisitos de habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira, qualificação técnica, regularidades fiscal e trabalhista.
No caso em tela, a condição de participação, vinculada ao objeto, possui restrição imposta pela fabricante e não guarda relação com os dispositivos da Lei 8.666/1993 que regulam a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal ou trabalhista.
Portanto, o entendimento exposto pela consulente não está correto.

Sobre o tópico II - POSSIBILIDADE DE OFERTAR MODALIDADE DIVERSA
De acordo com estudos técnicos pretéritos, as licenças anteriormente obtidas pelo TRE também seguem o modelo de licenciamento Select Plus e este Regional já tem conta no VLSC (Volume Licensing Service Center), possibilitando a administração de todas as licenças de maneira centralizada, obtenção de suporte, baixar os programas adquiridos e suas atualizações entre outros benefícios de maneira permanente. Ademais, a modalidade Select Plus para Governo propicia economicidade, quando comparada com outras modalidades de licenciamento por volume para governo, bem como facilidade de aquisição e gestão de licenças, além de ser a modalidade de licenciamento pela qual as licenças foram cotadas.

Assim, presentes justificativas de caráter técnico que demonstram ser a modalidade Select Plus aquela que melhor atende as necessidades deste Regional, cabe manter o requisito indicado no Termo de Referência, não sendo aceita proposta com modelo distinto. 

Atenciosamente,

Ricardo Mendonça Falcão
Pregoeiro TRE-SP